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广东国融律师事务所关于《中山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的意见

广东国融律师事务所
关于《中山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的意见
 
中山市法制局:
就正在公开征集意见的关于《中山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》,广东国融律师事务所结合办案实践及研究成果,提出如下几点意见,供立法机关参考。
一、第二条关于适用范围。
存在问题
办法第二条,为了公共利益的需要,在本市行政区域范围内征收国有土地上单位、个人的房屋、对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)补偿的,适用本暂行办法。
该条与国务院的条例一致,但实际情况处理中,征收补偿不一定只是针对被征收房屋所有权人,也可能还涉及承租人、抵押权人等,因此建议在本办法中增加一些对涉及承租人、抵押权人等的处理规定(后文还有详细论述),并对适用范围进行修改
【建议】
建议将该条修改为:“为了公共利益的需要,在本市行政区域范围内征收国有土地上单位、个人的房屋、对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)补偿的,适用本暂行办法。对于承租人、抵押权人等相关权利人的处理,可参照适用本办法的相关规定。
 
二、第四条受委托进行房屋征收实施单位的责任承担问题。
 【存在问题
第四条第三款规定,“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督。”该条仅规定了监督,但对房屋征收实施单位的行为到底由谁负责没有提及,规定不周善。
【建议】
根据国务院的条例第五条,建议修改为“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。”
 
三、第七条缺少各种规划征收意见的规定。
【存在问题】
办法第七条规定“依照本办法第六条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。”
但国务院条例第九条第二款还规定了“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。”征求民意是制定规划过程中的重要环节,办法在此做省略不仅不能体现办法整体的完善性,也有悖上位法。
【建议】
根据国务院条例第九条第二款的规定在第七条增加一款。
 
四、关于房屋征收管理部门名称不统一问题。
【存在问题】
条例第四条规定,国有土地上房屋征收部门简称为“房屋征收部门”,但从第九条起,后文多处使用“房屋征收管理部门”的名称,不统一。
【建议】
统一名称。
 
五、第十条房屋征收告知书的形式、范围
【存在问题】第十条仅规定了发布“房屋征收告知书”,但没有规定具体的形式及范围,作为一部细化的办法,应进行规定。
【建议】在第十条第一款后增加“房屋征收告知书应以书面的形式在征收范围内进行公告。”
 
六、第十五条征收决定公告的报刊载体问题。
【存在问题】
办法第十五条规定,征收决定应在公开发行的报纸上刊登,但没有规定在哪一级的报刊上刊登,为保证政府行为的公开性,建议进行明确。
【建议】
建议将“市人民政府作出房屋征收决定后应当在征收范围内公告,并且在公开发行的报纸上刊登。”修改为“市人民政府作出房屋征收决定后应当在征收范围内公告,并且在中山市内公开发行的有一定影响力的报纸上刊登。”
 
七、第十七条停办手续的问题。
【存在问题】
办法第十七条规定了在房屋征收范围确定后,相关部门停办手续的问题,其中第(五)项为“房屋的租赁和抵押”,其中租赁可能产生承租人届时因搬迁受到损失的问题,属于国务院条例第十六条“不当增加补偿费用的行为”,但“抵押”并不会增加补偿费用,如果是担心抵押权人的权利实现,也可以采用在抵押登记时告知抵押权人是否要办理抵押,由抵押权人自行决定是否办理抵押,而没有必要对此进行限制。
另该条第(六)项中还遗漏了“高校毕业生户籍回迁”的例外情况。
【建议】
建议删除对抵押的限制,增加以下规定作为第二款“在房屋征收范围确定后,被征收房屋办理抵押时,抵押登记部门应告知抵押权人房屋被纳入被征收范围的情况”。
在第一款第(六)修改为“办理户口的迁入和分户,但因婚姻、出生、回国、军人退伍转业、高校毕业生户籍回迁经批准由外省市投靠直系亲属、刑满释放和解除劳动教养等原因必须办理户口迁入和分户除外”。
 
八、第二十二条评估机构的条件问题。
【存在问题】
第二十二条规定评估机构要在本市办理工商登记,但法律并无规定评估机构的执业范围,而且即使是在法院的司法鉴定工作,也可以选择非本市的评估机构。且因本地评估市场的不健全在客观上需要非本市的评估机构,因此此条规定将限制评估机构的选择范围,不仅不科学,也缺乏依据。
【建议】
1、建议将第二十二条修改为:评估机构由被征收人协商选定,评估机构应当具备法定资质。由房屋征收管理部门在征收范围内公布供参考选择的评估机构名单(不少于十家),公布之日起7日内由属地政府及房屋征收部门在征收现场登记被征收人的选择意见,1/2以上被征收人在同一类别评估机构中共同选定一家的,视为被征收人协商选定成功。如协商选定不成的,由房屋征收管理部门在公布的名单中通过摇珠方式确定。房屋征收管理部门应当在摇珠前3日在征收范围内公告摇珠时间和地点。
 
九、第二十六条搬迁费。
【存在问题】
办法第二十六条第二款规定了搬迁费的标准,征收生产、经营用房的,补偿6000元。由于生产、经营用房可能涉及大宗机器的搬迁,6000元的补偿可能有较大差距。
第四款规定“因被征收人选择产权调换的,应当按实际过渡期限向被征收人支付临时安置补助费。具体标准及过渡期限在房屋征收协议中约定,或在征收补偿决定中确定。”该条似乎隐含着临时安置补助费的标准也可以进行协议确定,不妥。
【建议】
建议将第二十六条第二款修改为“因征收房屋造成搬迁的,应当向被征收人支付搬迁费。征收个人住宅的,每户补偿3000元。征收生产、经营性用房的,每户补偿6000元,被征收人也可以要求通过评估确定搬迁费。”。
第四款修改为“因被征收人选择产权调换的,应当按实际过渡期限向被征收人支付临时安置补助费。标准及过渡期限在在征收补偿决定中确定,具体在房屋征收协议中约定。”
 
十、第三十一条所有权人不明确的处理。
【存在问题】
第三十一条规定了房屋所有权人不明确的处理,由政府作出补偿决定,但之后的操作没有提及,后面还提及房屋所有权人下落不明进行公证的处理。该条仅针对房屋所有权人,但实际中也可能是承租人。
【建议】
将第三十一条修改为“属地政府及房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收人不明确的,由房屋征收管理部门报请作出房屋征收决定的市人民政府依照本办法的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定应包括补偿方式、被征收房屋补偿金额、用于产权调换房屋的地点、面积和房地产评估价格、搬迁补助费、临时安置补助费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限、补偿款及产权调换房屋提存方式等事项。征收补偿决定的搬迁期限不得少于15日。
对于被征收人不明确或下落不明的,公证机构应当同时做好相关公证提存工作。对于未依法宣告失踪或死亡的,自补偿决定公告期限届满之日起30日内,公证机构应当做好相关公正提存工作。
被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”
 
十一、第三十九条适用问题。
【存在问题】
第三十九条规定“本办法自公布之日起施行。2003年5月15日公布的《中山市房屋拆迁管理办法》(中府[2003]71号)同时废止。本办法施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。”由于国务院的条例已经在2011年1月21日开始生效实施,取代了《城市房屋拆迁管理条例》,而《中山市房屋拆迁管理办法》是依据旧的《城市房屋拆迁管理条例》,因此《中山市房屋拆迁管理办法》在2011年1月21日开始已经不能再适用,在中山市新的办法出台之后,只能直接适用国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》,不应适用中山市房屋拆迁管理办法》。
【建议】
第三十九条规定“本办法自公布之日起施行。2003年5月15日公布的《中山市房屋拆迁管理办法》(中府[2003]71号)同时废止。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。”
 
十二、关于租赁房屋的处理。
【存在问题】
租赁房屋在实务中很普遍,《城市房屋拆迁管理条例》原规定,拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。但新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》却对此没有规定。本次办法中也没有提及。
【建议】
有一些地方规定,如《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十六条“被征收房屋在租赁期内的,应当对房屋所有权人或者承租人进行补偿。并遵守下列规定:
(一)承租人搬迁时,按照实际发生费用给予承租人相应补助费;
(二)租赁房屋为非住宅的,相关奖励、停产停业损失等按照本办法相关规定,给予承租人相应补偿;
(三)房屋已经装修的,给予装修人相应补偿。
房屋所有权人和承租人有合同约定的,从其约定。”
我们认为如果不给予承租人补偿,拆迁工作比较难进行,现实中已经出现了出租人收取补偿后不给予承租人相应补偿,导致承租人阻碍征地拆迁的情况(如我所经办的新岐江公路李小虎案、横二线文江大排档案),因此可以参考原条例及吉林市的规定,由征收部门、被征收人、承租人签订三方协议,对承租人进行补偿。这样可以一并处理征收关系及租赁关系。
“被征收房屋在租赁期内的,应当对房屋所有权人或者承租人进行补偿。并遵守下列规定:
(一)承租人搬迁时,按照实际发生费用给予承租人相应补助费;
(二)租赁房屋为非住宅的,相关奖励、停产停业损失等按照本办法相关规定,给予承租人相应补偿;
(三)房屋已经装修的,给予装修人相应补偿。
房屋所有权人和承租人有合同约定的,从其约定。
补偿给予承租人的,房屋征收部门应与房屋所有权人确认补偿对象或者由房屋征收部门、房屋所有权人、承租人共同签订房屋补偿协议。如房屋所有权人对补偿对象有异议的又无相关有效文书可以确定权利人的,参照第三十一条权利人不明确处理”。
 
十三、关于抵押房屋的处理。
【存在问题】
租赁房屋在实务中很普遍,如何处理,办法没有规定。
【建议】
《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第三十九条征收设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人应当按照国家和本市房地产抵押规定,就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。抵押人与抵押权人达成书面协议的,房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议,房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的,应当将补偿款向公证机构办理提存;对被征收人实行房屋产权调换的,抵押权人可以变更抵押物。
可以参考上海市的规定进行如下规定:
“征收设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人应当按照国家和本市房地产抵押规定,就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。
抵押人与抵押权人达成书面协议的,房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议,房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的,应当将补偿款向公证机构办理提存;对被征收人实行房屋产权调换的,抵押权人可以变更抵押物,且不需抵押人协助办理手续。
 
十四、关于无证、违法房屋的处理。
【存在问题】
违法建筑的原因很多,有些房屋建筑时间较早,可能没有严格按规划进行建设,长期以下规划部门也没有进行处理,如果一律不予以补偿可能也不妥,建议区别对待。
【建议】
可以参考以下规定:
《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》
第二十五条 无房屋所有权证,但有规划、土地审批手续,并按照审批事项建设、符合审批位置、面积等的被征收房屋,按照合法建筑补偿安置。
《广州市人民政府关于广州市国有土地上房屋征收与补偿的实施意见》(穗府〔2011〕17号)
十“……对1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施前建设的住宅房屋,可按照不超过房屋征收决定公告之日被征收住宅房屋房地产市场评估价值的60%给予货币补偿。对未超过批准期限的临时建筑,按建筑物重置成本结合成新予以补偿。”
 
十五、搬迁后的就学问题的处理。
【存在问题】
条例及办法均没有提及。考虑如果可以在一个学校持续学习,对学生的学习可能有帮助,建议对此增加规定。
【建议】
从有利于学生就学角度出发,建议增加规定“被征收人迁出原地后的义务教育入学,征收之时可一次性选择继续在原户籍所在地按原招生办法入学,或在迁入户籍所在地教育行政部门划片招生的就近学校入学。”
以上意见,请中山市法制局参考!
此致
                     广东国融律师事务所
二○一二年四月十日
 
联系人:唐国雄:13702788726

            刘小燕:15900010184

 

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