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关于《广东省实施〈中华人民共和国劳动合同法〉若干规定》(征求意见稿)的意见

关于:《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》修改建议

国务院法制工作办公室:
国务院法制办于2008年5月8日公布了劳动合同法实施条例草案(以下简称草案),并向社会各界广泛征求意见。
广东国融律师事务所于2008年5月16日召开研讨会,研讨的主题就是草案;参加研讨会的由专家学者、律师、人力资源培训师、会计师、行业商会协会会长、企业老总、人力资源总监、经理以及部门媒体记者等。
研讨会上,各方代表争相发言、各抒己见,充分表达了各自的意见。现在,我们将与会人员的意见收集整理后提交给国务院法制办,希望国务院法制办能够充分考虑社会各方的意见,平衡各方的利益,真正制定出一部科学、合理、可操作性强,符合中国国情并促进劳动关系和谐的法律。

广东国融律师事务所
二00八年五月十九日

附件:《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》修改建议
《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》修改建议

我们的修改建议分为两部分,第一部分是关于草案规定本身的问题以及修改建议;第二部分是关于草案之外的应予增删的问题以及修改建议。
第一部分:草案规定本身存在的问题以及修改建议

(一)、草案第三条对劳动关系进行了界定
问题:该条由于对于劳动者的主体资格却没有明确的规定,因此,对于现实中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题还是无法解决。例如:超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的工作关系如何定性等问题仍然没有解决。
建议:需要增加规定。

(二)、草案第六条规定劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的,用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
问题:用人单位提前3日书面通知劳动者终止劳动关系是一个简单化的处理办法,但在操作中遇到两难选择。对于一些技术工人,用人单位也不大可能因为他们不愿签合同就随意解雇,但是若不解雇是否须支付双倍工资?如果单位还需要支付双倍工资,则导致一些单位不得不解除劳动关系,这与立法的本意相违违背。
建议:不要一刀切,增加规定为在用人单位没有违法的情况下,双方继续维持事实劳动关系,单位也不需要支付双倍工资。

(三)、草案第九条对连续工作满十年的起算及因行政命令、业务划转造成的中断如何处理进行了规定。
问题:该条对“连续”没有界定;对于因为业务划转、行政命令等造成工作年限的区分需要进一步细化。
建议:我们认为用人单位与同一个劳动者前一个劳动合同的解除或终止至后一个劳动合同的订立之间间隔不超过三个月的,视为连续。这样的规定对于单位以及劳动者而言,都是相对比较公平。
对本款进一步细化。即需要计算工作年限是需要区分在行政命令、业务划转是是否已经为工人结算了经济补偿:在原单位当时已依法支付经济补偿的情况下,日后新用人单位如需向劳动者支付经济补偿,劳动者的新旧工作年限不宜合并计算;如没有,则应对新旧工作年限合并计算。这种规定的逻辑理论基础是“劳动债权债务”的转让。

(四)、草案第十三条规定了一些视为续订固定期限劳动合同的情形
问题:此条表述不清。既然劳动合同解除,又怎么未办理解除劳动合同的手续?且视为续订固定期限劳动合同,固定期限劳动合同的期限是多长?如何理解“留用”?在合同期满但是在工作交接期间固然不应当视为“留用”,但是超出这个期间是否就应该视为“留用”,还是超过多长时间才视为“留用”?该条问题比较多,搞不好争议很大。
另外,劳动合同解除后,用人单位未依法支付经济补偿,仍继续留用劳动者,除了用人单位故意不支付经济补偿情形外;还存在双方因经济补偿问题未达到一致意见的情形,在此情形中,双方一般对于解除劳动合同并不存有异议,如果一律视为续订无固定期限劳动合同似乎显失公平。
建议:区分两种情形作出不同的规定
其一、劳动合同期满,用人单位未依法支付经济补偿,仍继续留用该劳动者的,视为按原合同条件续订固定期限劳动合同。
其二、在非协商确定无固定期限劳动合同情形下,双方仅因为对经济补偿存在争议导致劳动者仍在单位继续劳动的,不视为续订无固定期限劳动合同,但在用人单位应支付继续工作期间的工资;该期间不得超过3个月,否则,视为双方按照原合同条件续订劳动合同。
其三、建议增加一款对“留用期间”作出一个合理科学的界定。

(五)、草案第十四条规定用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同时,应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。
问题:“公平合理”是一个难以界定的法理学概念;作为平等的民事法律关系的民法可以引用,但是在作为社会法的劳动合同法中引用此概念,要么难以判断,导致不公平、不合理,要么滥用此概念。由于劳资双方处于不平等的地位,加上我国尚未建立充分尊重富人的习惯和传统,在实际运用“公平合理原则”时,我们担心变相成为“劫富济贫”最后为“牺牲资方,弥补劳方”的代言词,严重挫伤企业的积极性。
建议:我们建议不必搞一个“公平合理原则”这个虚化的概念;直接根据劳动合同法续签劳动合同的要求,签订无固定期限应当不降低原合同的条件,这实际的标准,至于公平合理是法律的当然要求,所以不必要再规定。该条该删除。

(六)、草案第十九条规定用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了专项培训费用。
问题:我们认为以用人单位上年度平均工资为标准去衡量是否属于专项培训费用,用人单位在举证时要将上年的工资台帐提交,这不仅与很多用人单位实行的工资保密制度相违背,而且对于劳动者而言也未必公平,因为工资台帐与实际发放的工资现实中不一定相符。另外,30%的比例过高,过高的比例实际上不鼓励企业拿出专门资金培训员工,这和国家正在倡导的“建立创新型国家”,企业是创新的主体的政策相悖。
衡量的标准是否以用人单位所在的社保统筹地区的职工年平均工资或者该劳动者本人的上一年工资为基数更合理。这个相对容易操作,也比较合理。
把30%的比例降到15%比较恰当。
对于“专业技术培训”有必要进行细化界定。

(七)、草案第二十条规定劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。
问题:续延后的劳动合同算不算第二次签订呢,没有予以明确。
建议:建议明确为劳动合同因服务期尚未到期而续延的,视为重新签订劳动合同一次。

(八)、第二十一条规定了可以约定竞业限制的高级管理人员的范围。
问题:公司法中已有界定,在此处重复没有意义;劳动合同法规定可以约定竞业限制的除了高级管理人员外,还有高级技术人员和其他负有保密义务的人,本草案中只对高级管理人员进行限定,起不到限制的作用;由于约定竞业限制用人单位必须支付相应的补偿,所以用人单位也不会随意地约定竞业限制,法律应将决定权留给用人单位。
建议:删掉此条规定。

(九)、草案第二十七条规定劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满,或者不能胜任工作的,用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
问题:由于劳动者患病有大有小,如果是感冒这样的小病是否也可以解除劳动关系。
建议:我们建议对于患病进行一定的的界定,如重大疾病。

(十)、草案第二十八条规定了14个可解除无固定期限劳动合同的条件。
问题:我们认为原来劳动合同法中已有相应的规定。此处的规定显得累赘。而且原来劳动合同法里的非过错解除的许可条件、禁止条件、优先留用条件,还有解除程序,都应同样适用,而该规定反而让人对是否同样适用产生混乱。
建议:只需规定劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条也同样适用于无固定期限劳动合同。

(十一)、草案第三十条规定依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定,用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的,额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。
问题:有些单位可能会滥用此规定,如通过不安排加班等方法减少劳动者的上月工资从而减少补偿。
建议:修改为:“额外支付的1个月工资按照劳动者本人前12个月的平均工资,如工作未满12个月的,按已工作的月份的平均工资计付”。

(十二)、草案第三十一条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
问题:该条规定因任务完成而要支付经济补偿上位法的根据在哪里?如果是适用固定期限合同的规定,也应有限制条件,即用人单位维持或者提高以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,而终止劳动合同的,才需要向劳动者支付经济补偿。
因用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的情形,劳动合同法并没有排除以完成一定工作任务为期限的劳动合同在外,在此进行特别列明反而显得累赘。
建议:修改为用人单位维持或者提高以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,而终止劳动合同的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。或者直接删除该规定。

(十三)、草案第三十三条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同。
问题:但是如果单位不终止劳动合同,双方的关系应适用什么法律不明确,现在也没有其他的法律进行规定,这个问题在实际中也是很普遍的。
建议:我们认为应这是急需解决的问题,应进行明确规定。

(十四)、草案第三十七条对劳动合同法第四十六条规定的情形如何补偿进行了规定。
问题:但对于这些情形之外的违法解除如何补偿还是没有讲明确。
建议:应对劳动合同法施行之日存续的劳动合同在用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿金如何计算进行明确规定。

(十五)、草案第三十八条对劳务派遣的适用范围进行了细化。
问题:但现在中有很多单位存在借调用工的情况,这些是否被认为是非法的或变相的劳务派遣行为,建议进行规定。而且“劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期”是否合理,也有待商榷。
建议:对企业间的借调用工进行明确规定。

(十六)草案第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。
问题:“出资”包括参股、控股。若无论出资多少均适用此规定,则“控股”二字以删除为宜,或在“出资”后加上“参股”二字。但如只有少量出资,如百分之几,如视为用人单位自行设立的劳务派遣单位是否合理?何谓“所属单位”语意不明。另,“合伙设立”语意不明,实际上劳务派遣单位多为有限公司,有限公司股东之间一般不称“合伙”关系。
建议:修改为用人单位控股的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

(十七)、草案第四十条规定,除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
问题:根据该规定,用工单位也不能与劳务派遣单位协商退回劳动者了,不合理。
建议:除用工单位与劳务派遣单位协商一致,以及依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

第二部分、条例中未列,但建议进行增删的重大问题以及修改建议:
(一)关于理解与适用《劳动合同法》第四条第二款的若干问题
问题一:职工代表大会要经过怎样的产生程序才算合法?应当采取直选方式还是普选方式?选举代表的人数达到何种比例才算合理?职代会的决议生效条件是过半数通过还是绝对多数通过?这些事项是否可以允许用人单位职工以“职代会章程”形式予以确定。
问题二:用人单位在制定、修改或者决定关系到劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,是只要履行与职代会或全体职工的讨论程序即可,还是必须协商一致?如需要协商一致的,怎样才算协商一致?(职工代表过半数同意还是绝对多数同意)

(二)如何判断《劳动合同法》第十五条规定的任务合同的适用条件与适用范围?
问题:用人单位能否对于一些能够定额核算薪酬的人员,如:实行计件工资的一线工人、门店销售人员、商场导购人员、建筑业的项目经理,是否可以签订任务式劳动合同?如果可以,用人单位则尽可能签订任务合同,以此规避连续签订两次固定期限合同后续签时应订立无固定期限合同的问题,这种做法是否与提倡建立长期稳定劳动关系的立法精神相悖?

(三)在适用《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第二款及第八十二条时,如果劳动者不同意用人单位为其办理社保或者要求不按其工资全额标准办理社保时,劳动者是否还可以依据《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项的规定,要求解除劳动合同及经济补偿?

(四)如何理解适用《劳动合同法》第四十条第(二)项的“调整工作岗位”问题?
问题:调整前与调整后的工作岗位是否必须要具有一定限制?技能不相通的岗位,但待遇相同的岗位是否可调?
否则,如果调岗只能在技术具有相通性的岗位之间进行,那么调整前与调整后的岗位待遇标准是否可以不相同?调岗后是否可以降低待遇或职务等级?对于这种情形是否需要用人单位与劳动者提前约定?

(五)对具备双重身份人员的法律关系处理及劳动待遇问题?
问题:对于如内部承包经营者、担任公司管理职位的股东、领取公司干股的职业经理人等,既是用人单位的职员,又属于经营者或投资方代表,具备双重身份,用人单位是否应当将其视为劳动者并与其订立劳动合同,其劳动待遇应当如何确定?(如内部承包经营者的利润、职业经理人的干股股利是否属于劳动收入)与这类人员解除劳动合同的经济补偿标准应当如何确认?

 

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