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关于《广东省企业民主管理条例》(草案修改三稿)的意见

广东国融律师事务所
关于《广东省企业民主管理条例》(草案修改三稿)的意见

广东省人大常委会法制工作委员会:
就正在公开征集意见的关于《广东省企业民主管理条例》(草案修改三稿),广东国融律师事务所于近期会同相关行业商会召开研讨会进行了深入研讨,并广泛听取了企业及职工的意见。现就参会人员意见并结合国融律师所办案实践,提出如下几点意见,供立法机关参考。
一、关于条例实施前企业通过的规章制度的合法性问题。
【存在问题】
条例第十二、十三、十四、二十三条对企业职工代表大会成立要求、成立程序、议事程序作了明确的规定,但之前的立法对此没有非常严格的限制。现在问题是,条例实施前已成立的职代会如不符合条例规定的,则意味关其通过的规章制度也不符合条例规定,是否要重新按条例的新规定进行民主通过程序?
2008年《劳动合同法》出台之后,许多企业已经依法成立了职代会,并制定制度,或者由职工代表讨论制定制度,这些制度是否可以继续适用,是许多企业的困惑。我们认为条例应对此作出规定。
【建议】
按照条例的规定,企业应当成立职代会,职代会每年至少召开一次,我们建议增加规定:“在条例实施后,企业应当按条例规定召开职代会,在职代会召开前企业已经按相关法律法规制定的制度继续有效。”

二、关于职代会议事方式问题。
 【存在问题】
条例要求通过本条例第九条第(四)项规定的事项及选举事项(似乎为笔误,应为第(四)项“(五)讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案;)应由职工代表采用无记名投票的方式。无记名的方式是否具有操作性?规章制度大部分内容为劳动纪律,是对职工行为的规范。在08年《劳动合同法》刚实施时曾发生职工认为签订劳动合同是不利于职工的,而拒绝签订劳动合同的情况。在目前职工素质不高的情况下,采用无记名投票方式可能出现职工拒不通过规章制度的的情况,造成企业失去对职工的管理依据。
【建议】
不必要规定采用无记名投票方式通过规章制度,由企业根据自身情况决定采用何种方式。

三、职代会人数的问题。
【存在问题】
条例第十四条,规定职工人数不足二百人的企业,职工代表人数不得少于三十人;二百人至一千人的企业,职工代表人数为四十人至一百人;一千人至五千人的企业,职工代表人数为一百人至三百人;五千人以上的企业,职工代表人数不得少于三百人。实际中二百人以下的中小企业较多。按职工代表三十人计,六十人的企业其代表比例为50%,与一百九十人的企业其代表比例为不到15%进行对比,二者比例相差太大,对于人数少的企业而言,比例也太高。
【建议】
代表人数按职工人数比例进行规定,如将第十四条修改为:“职工代表人数为企业职工人数的10%,但最少不得少于五人,最多不超过五百人。”

四、关于职工代表的带薪职代会活动时间问题。
【存在问题】
条例第十六条规定,职工代表因参加职工代表大会及其工作机构组织的活动而占用工作时间的,享受出勤待遇。条例并无规定职代会的开会及活动时间长短,无限制地承认职工代表享有带薪活动时间是否合理?
【建议】
参照《工会法》,非专职的工会委员参加工会的时间每个月不超过3个工作日,建议条例中第十六条修改为:“职工代表因参加职工代表大会及其工作机构组织的活动而占用工作时间,一年内不超过五个工作日部分,享受出勤待遇。”

五、关于职工代表的撤换问题。
【存在问题】条例第十九条第一款规定“ 职工代表不履行职责的,由原选区职工全体会议予以撤换。”本规定缺少撤换职工代表的动议条件规定,即由谁来提议召开撤换职工代表的职工全体会议,
【建议】建议改为“职工代表不履行职责的,经原选区1/5以上的职工提出,由原选区职工全体会议予以撤换。”

六、缺少职代会章程的规定。
【存在问题】任何机构运作均应有一套章程,以规范指导机构的正常运作,但本条例中对此没有提及,目前也没有相关的法律作为依据。
对于章程的通过程序、章程可以包含的内容进行规定,以便给予企业更有操作性的指导。

七、工会在规章制度的协商确定中的法律地位问题。
【存在问题】
条例第二十三条规定职工(代表)大会通过本条例第九条第(四)项规定的事项及选举事项(似乎为笔误,应为第(四)项“(五)讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案;”),应当采用无记名投票的方式。
但按《劳动合同法》第四条,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,可见,《劳动合同法》规定工会也是与企业平等协商确定规章制度的主体之一。条例是否有排除工会平等协商确定规章制度的主体地位的嫌疑?是否存在下位法违反上位法的问题?条例对此问题不应予以回避。
【建议】
应对工会可以代表职工与企业进行民主协商确定规章制度进行规定。

八、关于提出协商应遵守诚信原则问题。
【存在问题】
条例第三十六条规定依法开展工资集体协商是企业和职工的合法权利,企业和职工双方均有权提出工资集体协商的要求,而且工资集体协商应当遵循依法、诚信、合作、公平的原则,兼顾双方合法利益。但如果职工无休止提出工资集体协商,将使企业疲于应付,影响到企业的生产安排。
【建议】
建议对第三十六条协商的诚信原则的规定进行细化:“对已达成集体合同的事项,在集体合同的有效期内,不得再提出工资集体协商要求”。

九、协商的效率问题。
【存在问题】
1、条例第四十四条规定一方要求采用会议协商形式的,应当采用会议协商形式。因此,会议很可能成为协商的主要形式。另按条例规定,协商代表在协商期间按出勤对待,但条例对会议召开的最长期限没有约定,可能出现会议拖延影响企业生产的问题。而且有部分企业生产存在旺季与淡季,企业是否可以要求避开企业的生产旺季进行会议协商也没有规定。
2、条例第四十六条规定任一方不得无正当理由始终以唯一方案排斥对方合理意见,但没有规定如果违反该规定应该如何处理。如果协商不成,职工仍就同一问题同一理由要求协商,条例没有规定企业可以终止协商,可能会使企业陷入无止境的协商过程中,浪费资源。
【建议】
1、建议将第四十四条修改为:“工资集体协商可以采用会议协商或书面协商形式。采用会议协商方式的应尽量利用生产淡季召开,在企业生产旺季,企业可以要求采用书面协商形式。每次协商会议最长不得超过二天,否则应转为书面协商形式。”
2、增加协商终止程序的规定:“协商不成,任一方没有新理由或新情况就同一问题再次要求协商的,对方可以终止协商。”

十、关于协商期间企业的禁止性行为问题。
【存在问题】
条例第四十七条规定,工资集体协商期间,企业应当保障职工的合法权益,不得有“(四)坚持以最低工资标准作为正常工作时间工资标准的;”许多企业已经与职工约定正常工作时间工资为最低工资标准,而且并未违反法律,该规定明显干涉了双方的合同约定,按该约定,只要职工提出协商请求,企业就只能提高工资,违反了协商自愿的原则。
【建议】
删除该规定。

十一、缺乏协商终止程序,缺乏打破协商僵局的救济规定。
【存在问题】
条例第五十七条规定,双方无法进行协商,或者协商不能达成一致意见的,地方工会或人力资源和社会保障主管部门可以介入协调。但介入协调之后,双方仍不能达成意见的,应该如何处理没有规定。举个例子,规章制度是企业进行管理的重要工具,条例规定涉及职工利益的规章制度应由职工无记名投票通过,但由于不记名,不排除实际中出现职工故意投反对票,造成企业的规章制度虽然很合法合理,但是就是无法通过的情况。如相关部门介入之后,双方仍不能协商解决的,相关部门是否有权就此问题进行裁决,裁决企业的规章制度合法有效,职工应该遵守?相关裁决是否有约束力?协商不成不可避免,条例没有规定处理办法,造成协商程序缺乏最终的救济途径。
【建议】
应该对协商不成,地方工会或人力资源和社会保障主管部门介入后的操作程序进行规定,在第五十七条后面增加一条:“地方工会或人力资源和社会保障主管部门介入协调后,协商双方应按地方工会或人力资源和社会保障主管部门的要求提出各自的要求、理由及提交相关证据。地方工会或人力资源和社会保障主管部门应根据查明的情况作出有指导性的协调意见。双方不接受协调意见的,终止协商。任何一方均可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”
以上意见,请广东省人大常委会法制工作委员会予以充分考虑!
此致

                     广东国融律师事务所
二0一0年九月九日

 

 

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